Droit immobilier et des personnes publiques

Spécialisés dans le droit immobilier, nous accompagnons et conseillons particuliers et professionnels dans les domaines suivants :

• Négociation
• Expertise
• Gestion immobilière
• Baux d’habitation
• Achat / Vente
• Droit des personnes publiques
• Vente en État Futur d’Achèvement (VEFA)

Ce contrat :

• est dit « aléatoire », puisqu’il suppose une durée d’occupation ou de paiement de rente qui est inconnue au moment de sa conclusion ;
• permet à une personne continuant à occuper le logement dont elle était antérieurement propriétaire de s’assurer un revenu complémentaire grâce à la perception de la rente.
• permet à l’acquéreur de se constituer un patrimoine immobilier à moindre coût par le biais du droit d’usage et d’habitation qui peut être conservé par le crédirentier mais également par un aléa favorable.

Les règlementations liées aux ventes classiques (délai de rétractation, fourniture de diagnostics immobiliers…) s’appliquent à ce contrat.
Seules les modalités de paiement du prix différent.

Deux types de vente en viager

1°) La vente en viager occupé

Il s’agit de la forme de vente en viager la plus courante. Le crédirentier bénéficie d’un droit d’usage et d’habitation qui lui permet de continuer à occuper le logement qu’il a pourtant vendu, et ce jusqu’à son décès, tout en percevant une rente et éventuellement un bouquet.
Le crédirentier n’étant plus le propriétaire du bien, il n’a pas à en supporter les charges (gros travaux, charges de copropriété pour partie, taxe foncière…).
Et quand bien même le crédirentier occupe le bien vendu, il n’en est pas pour autant locataire. En effet, le contrat de viager n’est pas soumis à la loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d’habitation.

2°) La vente en viager libre

Cette forme de vente en viager permet quant à elle au vendeur de percevoir une rente et éventuellement un bouquet lors de la signature de l’acte de vente, tout en permettant à l’acquéreur d’habiter lui-même le bien ou de le louer.

Qu’appelle t’on le bouquet ?

Le bouquet est l’apport, c’est-à-dire la somme payée par l’acquéreur au moment de la vente du bien à son profit. Il représente un pourcentage de la valeur vénale de ce bien et est fixé librement entre les parties. Le versement d’un bouquet n’est pas une obligation.
Plus le montant du bouquet est élevé, plus la rente est faible. La rente est le principe du contrat viager, elle est considérée comme étant une rente alimentaire.

Qu’est-ce que la rente ?

La rente est la somme que l’acquéreur verse chaque mois au vendeur jusqu’au décès de ce dernier.

Cette rente est calculée différemment selon qu’il s’agisse d’un viager occupé ou d’un viager libre.
Elle est calculée à partir de la valeur vénale du bien de laquelle est déduit, si c’est un viager occupé, le droit d’usage et d’habitation du vendeur puis le bouquet. Ce capital est ensuite multiplié par un taux de rente personnalisé issu d’un barème (comme par exemple le barème Daubry 2012 ou 2018).

Le montant de la rente est évalué principalement en fonction de :

• l’âge et l’espérance de vie du vendeur,
• la valeur vénale du bien,
• En cas de viager libre, le montant des loyers qui pourraient être perçus si le bien était loué.

Le paiement de la rente peut être mensuel, trimestriel ou annuel.

La rente est réévaluée chaque année, par utilisation de l’indice des prix à la consommation des ménages urbains hors tabac ou par l’indice du cout de la construction suivant les cas.

Le paiement de la rente est sécurisé lors de la signature de l’acte de vente par la prise d’une garantie au profit du vendeur sur le bien vendu. Cette garantie est une sorte d’hypothèque appelée « privilège de vendeur ». Elle permet au vendeur de récupérer son bien en cas de non-paiement de la rente par l’acquéreur.

Précision importante, la rente, soumise à l’impôt sur le revenu, bénéficie d’un abattement en fonction de l’âge du crédirentier (exemple : 70 % d’abattement pour une personne ayant 70 ans au moment de la signature de l’acte authentique de vente).

Qu’est-ce que l’aléa ?

La vente en viager est un contrat aléatoire. L’aléa est obligatoire dans ce type de contrat et les juges n’hésitent pas à annuler la vente en viager dans laquelle l’aléa n’existe pas (par exemple : si le vendeur est malade au jour de la vente).
Comme pour une pension de retraite, la perception de la rente viagère se fait sur une durée aléatoire qui peut être favorable au vendeur, à l’acquéreur ou être neutre. Tout dépend de la durée de vie du vendeur, du moment de la libération anticipée du bien en cas d’abandon du droit d’usage et d’habitation et de l’évolution du marché de l’immobilier : ces trois événements participent à l’aléa financier du contrat.

Le projet du vendeur est essentiel et doit être étudié avec attention. Son espérance de vie constituant un aléa, plusieurs solutions peuvent lui être proposées afin que le contrat corresponde pleinement à ses attentes.
Si le vendeur a besoin d’une rente sa vie durant, la durée du contrat lui importera finalement peu.
S’il souhaite le versement d’un capital à ses héritiers après son décès, Il est aujourd’hui possible de lui proposer un contrat qui réponde à cette attente.

Le contrat préliminaire (ou contrat de réservation)

Le contrat préliminaire ou contrat de réservation est un avant-contrat ayant pour objet la réservation d’un logement et la détermination des éléments essentiels de la vente. Aucune autre forme d’avant-contrat (compromis de vente, promesse de vente) n’est autorisée.
Malgré celui-ci, le promoteur conserve la faculté de ne pas réaliser les constructions. Il devra alors restituer le dépôt de garantie éventuellement versé par l’acquéreur.

A peine de nullité, le contrat préliminaire doit comprendre :

• la description de la construction à édifier (surface habitable, énumération des pièces, dépendances et dégagements, situation du lot vendu dans l’immeuble) ;
• le prix du lot réservé et les conditions de sa révision éventuelle ;
• le délai d’exécution des travaux ;
• la date de signature du contrat de VEFA ;
• et la reproduction intégrale des articles R261-28 à R261-31 du Code de la construction et de l’habitation.

Doit être annexée au contrat une notice descriptive sommaire précisant la nature et la qualité des matériaux utilisés, les éléments d’équipement du logement…

Le contrat de réservation prévoit généralement le versement par le réservataire d’un dépôt de garantie, bien que celui-ci ne soit pas obligatoire.
Son montant est fixé selon le barème suivant :

• 5% du prix si le délai de réalisation de la vente n’excède pas 1 an ;
• 2% si ce délai n’excède pas 2 ans ;

Aucun dépôt de garantie ne peut en revanche être demandée si ce délai excède 2 ans.
La somme est déposée sur un compte spécial ouvert au nom du réservataire dans une banque habilitée ou en la comptabilité du notaire.

Lorsqu’il s’agit d’un bien uniquement à usage d’habitation, le contrat de réservation est adressé au réservataire par lettre recommandé avec demande d’avis de réception, lequel bénéficie alors d’un délai de rétractation de 10 jours à compter du lendemain de la première présentation.

L’obtention des éléments nécessaires à la réalisation du programme

Le promoteur doit obtenir différents éléments nécessaires à la réalisation du programme de construction :

• autorisations d’urbanisme (notamment du permis de construire) ;
• assurances responsabilité civile et responsabilité des constructeurs non réalisateurs et assurance dommages-ouvrage. Cette dernière est essentielle. Elle a en effet pour objet, en cas de sinistre sur le bien acquis, d’intervenir en préfinancement des dommages de la nature décennale. Elle permet de procéder aux remboursements ou à l’exécution de toutes les réparations faisant l’objet de la garantie décennale, sans attendre une décision de justice statuant sur les responsabilités de chacun.
• obtention d’une garantie financière d’achèvement. Elément fondamental du contrat de vente en l’état futur d’achèvement, cette garantie permet d’assurer à l’acquéreur qu’en cas de défaillance du promoteur l’immeuble sera néanmoins achevé.

La notification du projet d’acte à l’acquéreur

Une fois l’ensemble des éléments nécessaires à la réalisation du programme obtenu, le notaire est en mesure de préparer le projet d’acte de VEFA, lequel doit notamment contenir :

• la description détaillée du logement vendu et sa situation dans l’immeuble ;
• le prix et ses modalités de paiement ainsi que les conditions éventuelles de sa révision ;
• la date d’achèvement du logement ;
• la date de livraison ;
• les garanties financières d’achèvement des travaux et/ou de remboursement ainsi que toutes les assurances-construction (biennale, décennale…) ;
• le rappel des autorisations administratives obtenues.

Le projet d’acte (ainsi que certaines pièces) est adressé à l’acquéreur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il dispose alors d’un délai d’un mois afin de prendre connaissance du projet. L’acquéreur a toutefois la possibilité de régulariser l’acte de vente avant la fin de ce délai en y renonçant expressément.

La signature de l’acte de vente

Une fois le délai d’un mois écoulé, ou plus tôt si l’acquéreur a expressément renoncé à ce délai, un rendez-vous de signature de l’acte de VEFA est fixé.
Lors de la régularisation de l’acte l’acquéreur paye le prix du bien en fonction de l’avancement des travaux au jour de la signature. Le paiement du prix ne peut dépasser l’échéancier fixé par la loi, à savoir :

• 35 % du prix à l’achèvement des fondations, constaté par un architecte ;
• 70 % à la mise hors d’eau ;
• 95 % à l’achèvement des travaux ;
• et le solde, soit 5 %, lors de la mise à disposition du local à l’acquéreur.

Une fois l’acte signé, l’acquéreur reçoit des appels de fonds en fonction de l’avancement des travaux, et ce jusqu’à l’achèvement.

La livraison du bien

Le vendeur doit livrer à l’acquéreur dans les délais convenus, un logement conforme aux prévisions contractuelles, sous peine de défaut de conformité.
Une fois les travaux terminés, l’acquéreur est convoqué pour prendre livraison et possession du bien. Cette livraison constitue le point de départ de la garantie des vices de construction et défauts de conformité apparents. Dès cette réception qui s’accompagne de la remise des clés, l’acquéreur devient responsable du bien. Il doit à ce titre l’assurer.
Lorsque le bien livré ne correspond pas aux prescriptions de la notice descriptive ou au plan, il y a défaut de conformité. Si ce défaut est substantiel, le bien ne peut pas être considéré comme achevé. L’acquéreur ne paie pas le solde du prix et ne se voit donc pas remettre les clés tant qu’il n’y a pas mise en conformité. Si ce défaut n’est pas substantiel, le solde du prix est consigné dans un établissement bancaire ou chez un notaire jusqu’à la mise en conformité. Les clés sont néanmoins remises à l’acquéreur.

Dans une prochaine brève seront évoquées les différentes garanties du contrat de VEFA.

Une autorisation que seules les personnes publiques peuvent délivrer

Codifiée aux articles L. 1311-5 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), l’AOT.CdR ne peut être délivrée que sur le domaine public dans le strict cadre des compétences des personnes publiques qui la consentent.
Et outre le fait qu’elle ne peut pas être consentie par une personne privée, elle ne peut pas non plus l’être sur le domaine privé d’une personne publique contrairement au Bail Emphytéotique Administratif (BEA).

Qui peut en bénéficier ?

L’AOT.CdR peut être consentie soit à une personne privée soit à une personne publique. Mais sa délivrance n’est possible qu’à la condition que son bénéficiaire procède à la réalisation de travaux d’investissements sur le domaine public occupé, c’est-à-dire la construction et/ou la réhabilitation lourde d’ouvrages.

La nature des droits conférés

L’AOT.CdR confère à son bénéficiaire des droits réels immobiliers non seulement sur les ouvrages/constructions qu’il va réaliser, mais également sur le terrain d’assiette qui va les supporter.
L’attribution de droits réels lui permet de recourir à l’hypothèque pour garantir ses emprunts en vue de financer son projet mais uniquement dans la limite de cet investissement.
L’AOT.CdR confère ainsi à son titulaire les prérogatives et obligations du propriétaires.
A ce titre, l’AOT.CdR doit faire l’objet d’une publication au fichier immobilier. Un droit fixe de 125 Euros et une contribution de sécurité immobilière de 15 Euros sont dus.

Les particularités

Pour une collectivité territoriale, l’AOT.Cdr ne peut être délivrée qu’en vue de l’accomplissement, pour le compte de ladite collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence.
La durée d’une AOT.CdR ne peut excéder 70 ans, qu’elle soit délivrée par l’Etat ou par une collectivité territoriale. Aucune durée minimale n’est imposée par les textes, contrairement au Bail Emphytéotique Administratif ou au bail emphytéotique de droit privé.
Comme toute occupation du domaine public, l’AOT.CdR ne peut être délivrée qu’à la condition que l’occupation consentie soit compatible avec le domaine public mis à disposition.

Elle ne peut être cédée qu’après agrément de l’autorité compétente, c’est-à-dire du gestionnaire du domaine concerné (qui peut être une autre personne publique que le propriétaire dans le cadre d’un transfert de compétences).
Au terme de l’AOT.CdR, le bénéficiaire est en principe tenu de démolir, à ses frais exclusifs, les ouvrages et constructions édifiés, sauf renonciation expresse de l’autorité compétente. S’agissant d’une occupation du domaine public, la personne publique qui a consenti l’AOT.CdR peut la retirer à tout moment pour motif d’intérêt général. Dans ce cas, il convient de préciser les modalités financières d’une telle fin anticipée.

Une mise en concurrence encadrée

L’ordonnance numéro 2017-562 du 19 avril 2017 en vigueur depuis le 1er juillet 2017 a introduit l’article L. 2122-1-1 du CG3P.
Ce texte dispose notamment que lorsque le titre d’occupation « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».
Un véritable cahier des charges, comparable à un marché public, doit alors être organisé par la personne publique et les critères de sélection du candidat retenu doivent être clairement définis à l’avance.

Pour les occupations autres que pour motif économique telles que les manifestations culturelles ou les occupations de locaux par le tissu associatif à but non lucratif, une simple procédure de publicité préalable est requise. Il en est de même pour ce qui concerne les occupations pour lesquelles le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice d’une
activité donnée est suffisant par rapport à la demande, ou lorsque celles-ci découlent d’une initiative privée.
Cette publicité peut prendre la forme d’une publication dans un journal d’annonces légales, sur le site Internet de la personne publique ou relayée sur les réseaux sociaux.

Néanmoins, la mise en concurrence et la publicité préalable ne s’applique pas dans plusieurs cas énumérés à l’article L. 2122-1-2 du CG3P.

Lorsque la mise à disposition du domaine public s’accompagne de la réalisation d’un programme de travaux importants, alors l’AOT.CdR apparaît comme étant un outil juridique particulièrement bien adapté à la valorisation du patrimoine des personnes publiques.

Conclure un bail emphytéotique de droit privé c’est en quelque sorte « concéder la propriété de son bien pendant une durée déterminée ».
En effet, s’il n’entraîne pas de transfert de propriété, le bail emphytéotique oblige son bénéficiaire aux charges et obligations normalement dévolues à un propriétaire.

Durée

Le bail emphytéotique ne peut être conclu que pour une durée comprise entre 18 et 99 ans.
Il ne peut faire l’objet d’une reconduction tacite et ne connaît pas de droit acquis à son renouvellement.
Il n’est admis que trois cas de résiliation anticipée :

• celle convenue d’un commun accord ;
• celle à obtenir judiciairement pour défaut de paiement de deux annuités consécutives de redevances ;
• et celle également à obtenir judiciairement s’il est constaté que l’emphytéote a commis des détériorations graves sur le bien.

En fin de bail emphytéotique, le propriétaire recouvre la totalité de ses droits et récupère le bien dans l’état dans lequel il se trouve.

Les obligations des parties

Le propriétaire perd tous ses droits sur le bien durant toute la durée du bail emphytéotique à l’exception de celui de vendre. Et s’il lui est toujours possible de céder le bien sur lequel il a consenti un bail emphytéotique, celui-ci se poursuivra dans les mêmes conditions en s’imposant au nouveau propriétaire.

L’emphytéote a la charge de la taxe foncière.
Il peut user du bien comme il l’entend et son droit de jouissance est sans limite : construire, louer, céder ses droits au bail, hypothéquer.

Les avantages

Le bail emphytéotique est un contrat à long terme.
Le droit d’occupation au profit de l’emphytéote est conditionné au versement d’une redevance annuelle, laquelle peut être indexée en fonction de sa durée.
Pendant toute la durée du bail emphytéotique, l’emphytéose ne souffrira d’aucune charge (fiscale ou d’obligation d’entretien, y compris les gros travaux de l’article 606 du Code civil).

Quant à l’emphytéote, il disposera du bien comme il l’entend, sans avoir besoin d’obtenir l’accord préalable du propriétaire pour quoi que ce soit.

Les inconvénients

En ce qui concerne l’emphytéose :

• son bien est immobilisé pendant une longue durée ;
• et il peut également retrouver son bien dans un état qui ne lui convient pas.

Concernant l’emphytéote, si la durée longue lui permet d’amortir ses éventuels investissements sur le bien, il ne peut pas pour autant les capitaliser puisqu’en fin de bail emphytéotique, ils reviendront gracieusement et sans indemnités au propriétaire.

Attention au risque de requalification et aux clauses réputées non écrites

Le régime juridique du bail emphytéotique est clair : le propriétaire ne peut en aucun cas aménager contractuellement le bail en limitant les droits de son emphytéote ou même en l’orientant dans des obligations particulières trop contraignantes.
Le risque de requalification, notamment en bail commercial, a été régulièrement admis et des clauses à ce sujet ont été jugées non écrites à plusieurs reprises.

Le recours au bail emphytéotique par les personnes publiques

Rien n’empêche les personnes publiques de conclure un bail emphytéotique : tant en qualité d’emphytéote qu’en qualité qu’emphytéose.
Pour donner à bail emphytéotique, le bien devra toutefois dépendre du domaine privé de la personne publique. Cette technique est notamment utilisée par les collectivités territoriales en matière de construction ou réhabilitation de logements sociaux, permettant ainsi aux bailleurs d’économiser le coût du foncier.
Aucun texte n’interdit à une personne publique de prendre à bail emphytéotique. Dans ce cas, et cela quand bien même elle affecterait le bien à l’usage direct du public ou à un service public tout en faisant l’objet d’un aménagement indispensable, le bien n’entrera jamais dans son domaine public puisqu’il ne lui appartiendra pas en pleine propriété.